ARBITRAGEM COMO CLÁUSULA CONTRATUAL

Consensualidade em um panorama histórico de conflituosidade e insatisfação se apresenta como uma alternativa viável em face do processo judicial. A arbitragem se insere nesse cenário como um método adequado na resolução de controvérsias onde as partes transferem a um terceiro a aptidão para a solução de suas questões. Para isso, existe um acordo anterior ao conflito, de modo geral pactuado na feitura do contrato, que institui a “cláusula compromissória”.

A cláusula compromissória está disposta no art. 4° da Lei N° 9.307/96[1] (Lei de Arbitragem) e de modo geral se refere ao pacto através do qual, no âmbito de um contrato, as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, inerentes a este mesmo contrato. Ademais do disposto na lei de arbitragem, as normas de direito material lhe fazem alusão ao disporem acerca de sua aplicação, conforme prevê o código civil em seu art. 853[2]. A cláusula compromissória se refere ao acordo de vontades existente para a utilização da arbitragem no contrato, que se diferencia do compromisso arbitral, já que este ocorre na instauração de fato da arbitragem, dada a existência do conflito.

Apesar da feição autônoma as partes não possuem total liberdade para a celebração da cláusula compromissória, havendo limites legais para tal pactuação. Faz-se mister ressaltar que o alcance da arbitragem se restringe ao âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis[3], não sendo, portanto, objeto de sua apreciação as questões atinentes aos direitos da personalidade bem como questões de estado, de direito pessoal e de família e ainda, de outras questões que não tenham caráter estritamente patrimonial.[4]

É fácil observar o constante amadurecimento deste instituto.  Isso, pela efetividade de algumas garantias basilares ao processo judicial comum, mas que em seu âmbito, dada a inoperância por diversos motivos, dificilmente atingem a escala da eficácia.  Desume-se disso a efetividade de princípios constitucionais inerentes ao processo, como o da celeridade, de modo que, constatada a questão prejudicial ao contrato o arbitro já escolhido bem como a câmara em que se realizarão as sessões, no caso de cláusula cheia, entra em ação para solucionar a adversidade. Também da economia, de vez que a onerosidade excessiva não é uma possibilidade, dada a anterior cominação contratual e ainda possibilita o prosseguimento do contrato com as questões inerentes a ele ajustadas. É possível traçar um paralelo evolutivo, mesmo com a vigência simultânea do processo judicial e dos métodos adequados, de modo que esses últimos demonstram grande efetividade de princípios constitucionais e de caráter humanitários, se apresentando gradativamente como a melhor alternativa.

Além da cláusula compromissória, outra importante possibilidade é a cláusula escalonada.[1] Com escopo no art. 21, § 4° da lei de arbitragem, onde há a previsibilidade de realização da conciliação e homologação do acordo dessa resultante. Nota-se a possibilidade da autocomposição o que pode ser uma alternativa viável principalmente por demonstrar o cuidado no trato do interesse das partes[2]. O enfoque desta cláusula está na ampliação das possibilidades de resolução das questões, e ainda, no modo mais equânime e efetivo dado o caso concreto.

Este é um momento de constantes modificações no cenário brasileiro, no que tange as relações sociais. Isso se reflete na observação de questões essenciais como o cuidado na feitura de um contrato demonstrado na atenção dada à possibilidade da existência de controvérsias. O resultado dessas modificações resulta na ascensão de uma cultura voltada à pacificação social, bem como uma cultura focada na prevenção de riscos, prejudiciais aos seus negócios. A fuga ao processo judicial tem se mostrado uma necessidade gritante dado o inconformismo coletivo relacionado à sua falibilidade. Isso, não por ser vicioso, mas por trazer uma solução, que em grande parte, não contempla as reais necessidades das partes.  Por isso, a instituição dos métodos adequados de resolução de controvérsias se apresenta cada vez mais como a aposta para o futuro, que se efetiva hoje.

Por Carlos Eduardo Marques

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[1] Lei 9.307 de 23 de Setembro de 1996, art. 4° A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

[2] CC/2002 Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.

[3] Lei 9.307 de 23 de Setembro de 1996, Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

[4]  Art. 852 do Código Civil de 2002.

1 GUERREIRO, Luis Fernando. Os métodos de solução de conflitos e o processo civil. (2015. P. 74) “Por definição, a cláusula escalonada é aquela que indica formas de solução de conflitos graduais, seguindo uma escala de modo a incentivar que, inicialmente, as partes busquem a solução consensual direta de seus conflitos, podendo, caso não alcancem o resultado, solucioná-los com o auxílio de um terceiro, e, por fim, persistindo o impasse, pelo julgamento de um árbitro, que decide de modo definitivo a controvérsia”.

[2] GUERREIRO, Luis Fernando. Os métodos de solução de conflitos e o processo civil. (2015, p. 75) “ Em geral, verifica-se também que as cláusulas escalonadas combinam métodos iniciais de natureza não jurisdicional (negociação, mediação e conciliação) com algum método de natureza jurisdicional (arbitragem) ou processo judicial. Isso garante, de um lado, seguir a escalada do conflito e o seu tratamento de modo inicialmente amigável, até situações mais graves, que dependam de uma decisão definitiva e que vinculem as partes não só quanto aos resultados, mas também quanto a sua participação no processo (judicial ou arbitragem)”.

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